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论量刑裁量权的价值与合理规制
—量刑规范化的程序进路
作者:武平县人民法院 何霖昌  发布时间:2019-08-09 10:34:47 打印 字号: | |

引言:

法官在刑事审判中具有一定的自由裁量权,此种权力进行细分可以分为定罪上的裁量权和刑罚上的裁量权。刑法上的定罪问题,一直以来得到法律、司法解释及学界普遍重视,相对而言,量刑上的重视程度则没有定罪上那么充分。法官在量刑上应具有一定的自由裁量权,正如世界上没有完全相同的两片树叶,也没有完全相同的两个案件,量刑裁量权是法律规定一般化与刑罚适用个别化之间的桥梁,其存在具有合理性与正当性。但正如先贤所言,有权力的人都容易滥用权力,权力的行使直到有界限的地方方止歇,这是万古不易的一条真理。如何能使法官手上的自由裁量权得到合理行使,是司法实践中的难题。2010年最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见(试行)》的通知,首次对量刑裁量权作出系统化规范,2014年实施《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,2010年最高人民法院下发的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,及五部委最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知,对量刑裁量权的行使在程序上作出规范。上述文件印发以来,“同案不同判”等社会关注的量刑不规范问题,得到大大减少,但是,量刑作为一个系统环节,上述文件尚不能对量刑裁量权行使中遇到的问题面面俱到,也为极个别法官误用或滥用量刑裁量权留下了空间。

一、控权与扩权:量刑裁量权的历史嬗变

(一)国外刑罚思潮的变迁

自进入近代以来,在反思中世纪纠问式审判弊端的基础上,近代古典刑法思想家们,高举人权和理性的旗帜,提出法无明文不处罚等思想,强调严格的罪刑法定主义。在量刑方面同样要求法官严格对照法律文本处理,尽量减少法官在个案上的裁量权。如孟德斯鸠认为,法官的职责只是适用法律而不是生产法律,法官应该像一台自动售货机,吞进具体的案件材料,吐出相应的判决结果。([1])受这一绝对罪刑法定主义思想影响,此时期,欧陆国家刑法重点关注刑罚的报应功能,普遍强调刑罚的确定化与限制法官量刑裁量权,与此相对应,未足够关注刑罚的预防与刑罚实施的预后效应,使刑法的一般性规定与案件的个别化方面有所脱节和割裂。

20世纪初,随着功利主义哲学和社会实证主义哲学的兴起,刑法学家认为,犯罪是社会机体运行的故障,罪犯在很大程度上是一种病症,刑罚的目的不在于报应而在于预防。([2])犯罪人的刑罚及刑期应该取决于他的主观状态。只有犯罪学专家根据罪犯的改造程度,才能确定和决定最后的刑期。因此,所谓的“不确定刑”, 在英美乃至欧洲大陆风靡。([3])法官在决定刑罚时具有极大的自由裁量权和量刑裁量权,只确定一个宽松的刑罚幅度,具体的执行刑期,有监狱改造机构在执行刑期时,根据犯罪人的改造情况,决定最后执行的刑期。

二战以后,社会防卫理论和恢复性司法理论在法国和欧美其他国家兴起。([4])该理论认为,为免社会再次受到犯罪人的侵害,刑罚的目的在于犯罪人的复归社会。在适用刑罚时,监禁刑应该受到严格控制,非监禁刑及其他社区矫正手段应该更大范围使用,并对他们进行矫正,以更好实现刑罚的预后功能及刑罚的个别化,故而法官必须享有较大的自由裁量权。

英美在扩张与限制法官自由裁量权上,随着刑罚报应理论和刑罚预防理论之间的不断徘徊而摇摆。在社会思潮主张打击犯罪,强调刑罚制裁功能时,刑罚确定性增加,法官量刑裁量权受到更严格控制,在社会思潮倾向预防与防治时,刑罚更注重个别化,强调赋予法官更大自由裁量权。美国在七十年代以来强调严惩犯罪,取消法官量刑裁量权的声音占上风,典型就是美国《联邦量刑指南》的出台。然而随着监狱人数暴涨及随之而来的巨大财政负担,人们又开始反思刑罚确定化带来的弊端,法官量刑裁量权的扩张又开始抬头。

由此,我们可以总结法官量刑裁量权在历史上嬗变的几个主要影响因素:一是司法传统与司法制度的定位,大陆成文法系国家,法官限于在成文法系统内解释裁断案件,演绎和解释法条是大陆法系国家主要的法学方法,法律解释学是主要的司法技巧,“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比”。([5])在英美为代表的判例法系国家,法官权能不仅在于解释法律,其享有在面对法律漏洞及社会环境变化时,以判例形式创制法律的权力。量刑裁量权是英美法系国家法官固有的权力,而且远远大于成文法系国家法官所享有的权力,即使在美国《联邦量刑指南》出台之后,其这一量刑裁量权依然比成文法系国家来得大。二是社会思潮及对刑罚功能的认识的变化,社会政策导向强调刑罚的惩罚,强调严惩犯罪时期,刑罚讲求确定化与限制法官裁量权。在社会讲究轻刑化,注重刑罚的预防及刑罚个别化时期,必然要求赋予法官更大的量刑裁量权

(二)我国当下刑事立法政策的基本导向

我国是成文法系国家,法学界和司法实践普遍认为,量刑裁量权来自于法律的授权,量刑裁量权的行使应限制于法律授权的幅度内,在法律范围内,根据案件事实,基于公平合理的观念,在法律规定不够细致或规定不明时,依照法律解释技术,将法律条文适用于具体个案。量刑裁量权的行使范围不是没有限度,而是限制于法律允许的幅度,量刑裁量权的行使前提是基于个别案件所对应的法律的不周延不细致,行使原则应受公平、正义、良知、理性的原则限制,而不是任意发挥,行使的目的在于将法条的一般化与案件的个别化相结合,以达到罪刑均衡、罪刑相适应。当下中国的司法环境,由于社会大众对司法的不信任,人民法院司法权威的不足,社会大众对法官的司法裁量权,包括量刑裁量权,普遍采取严苛的态度审视,这从我国的刑事立法中可以分明看出。

1997年修订刑法典,罪刑法定原则,罪刑相适应原则列入刑法典,成为司法解释和刑事审判的指导原则,量刑裁量权的行使有了原则统领。严格限制量刑裁量权的立法意图,在刑法中的其他条款也可以看出,比如刑法总则中,二十六条至二十九条,对涉及量刑轻重的重要概念,主从犯、胁从犯及教唆犯等重要概念进行徐明。刑法分则则通过叙明法、分解法、列举法等措施,使相应的罪名及量刑概念更加清楚明确,极大的减少了简单罪状、空白罪状的数量。又如在刑罚措施中,明确罚金刑的比例范围及数额,又如《刑法修正案八》,对减刑假释制度作出的系统性严格限制,目的均在于刑罚的明确化以减少司法的自由裁量空间。

在上述社会及立法理念的引导下,也为确实减少极个别法官误用或滥用量刑裁量权,推进人民法院司法正规化、专业化建设,近几年人民法院大力加强量刑规范化建设,规范量刑裁量权行使。2010年最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见(试行)》的通知,首次对量刑裁量权作出系统化规范,并大范围以定量方式规范量刑裁量幅度。2014年实施《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,规范常见犯罪的量刑裁量权。2010年最高人民法院下发的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,及五部委最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知,对量刑裁量权的行使在程序上作出规范。上述文件实行以来,取得了较好的法律效果和社会效果,但有限的指引文本,面对复杂的司法实践,尚不能对量刑裁量权的规范化问题面面俱到。

二、实证分析:量刑裁量权异化的现状考察

(一)刑罚擅断:利用法律疏漏滥用量刑裁量权

随着刑法典的修正及司法规范化建设的推进,刑事立法取得了长足的发展,但法律的不周延是成文法不可避免的缺陷。鉴于我国量刑规范化建设开始较晚,文本不成熟,制度不健全,规定不细致的情况依然存在。在已颁布的量刑文本中,对于常见犯罪类型也是以量刑幅度的方式作出规定,这些立法特点使滥用自由裁量权现象留下大量空间,使个别法官借助这些法律漏洞,在法条规定的幅度或未受到明文禁止的情况下滥用量刑裁量权。正如有的学者所说:“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”([6])我国刑事立法的上述现状,使个别法官滥用量刑裁量权成为可能。

(二)消极办案:量刑不作为机械适用法条

司法是将立法的一般化适用于现实个案的专业化技术,既要求法官具有高超的法学素养,对法律文本具有深刻的理解,对立法意图的精确把握,具有娴熟的法律推理,法律解释技术,也需要有正直、诚实、高度负责的司法品格。没有一部法律可以面面俱到,将纷繁复杂的社会现实都详尽的糅合进一部法律之中。立法不完善,理论上司法裁量权具有更大行使余地,然而,就笔者所了解,立法不完善的另一端确是承办法官的手足无措。由于部分法官法学素养的缺乏,加上刑法依据的不完善,使得部分法官一不能准确理解立法意图,二不能对个案作出合理评价,加上我国严苛的司法责任制,为免于承担办案风险,承办法官往往向上请示,或对法条进行保守机械性的使用,结果作出未必合乎法律精神,但却表面上合乎法律文本的判决,使法律规定的一般化与刑罚适用的个别化之间产生脱节,造成个案的不公,也影响审判的公正与司法的权威。

(三)裁判文书说理不足

正如法谚有云,司法不仅应当公正,而且应该以看得见的方式实现公正。不管法院对当事人作出何种裁决,不论是民事判决还是刑事判决,不论是程序性裁决还是实体判决,都应该向当事人作出合理充分的说明。但现实是,在刑事判决中,法官往往对定罪部分说理较充分,而对于刑罚的适用论证却极为简略,往往讳莫如深。往往即使公正的判决,由于法官说理的不充分,也使判决的公信力大打折扣。很多社会公众也坦言,对法院判决结果无异议,但却对裁判文书说理不明,非常不满。

笔者在裁判文书网随机选取了福建省2015年以来100份故意伤害案件刑事判决书,这些判决除了极少数经审委会讨论,判决实体结果与福建省《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定的量刑结果有较大出入外,其余均在量刑指导意见的规范幅度范围之内,但判决书说理却非常不如人意。第一类为说理充分(7份),详细说明具有的量刑证据,对公诉方及被告人、辩护方量刑意见的采纳,量刑情节的确认,量刑理由。第二类说理概括型(85份),简略说明,具有的量刑情节,及裁量意见。第三类仅在事实认定部分可以体现量刑情节,未作其他量刑说明。

三、程序与实体:控制量刑裁量权的路径选择

法律制定的目的即在于控权,量刑裁量权作为公权之一,应该得到必要的控制,其关键在于如何控制,使其既能有效发挥量刑裁量权的价值,又能防止其被不当滥用。量刑裁量权的控制总体来说有两种途径,一是实体控权,二是程序控权。([7])实体控权即制定更加严密完备的实体法律,严格限制量刑幅度,作出更加具体的量刑指南,以刑罚的确定化,减小法官的量刑空间。程序化控权要求制定更加完备的量刑程序,增加诉讼参与人的程序参与权,以程序规范法官裁量权的行使方式。  

实体控权的方式典型的即美国《联邦量刑指南》,一是设立统一的量刑委员会,指导量刑规则的建立,二是在量刑指南中,尽可能列明各类量刑要素,并将反应量刑的犯罪客观表现及犯罪人主观状态各要素均予以量化并统一适用,减少法官量刑裁量空间,保证刑罚的均衡与公正。([8])我国近年来出台的各类量刑指南主要是实体性控权规则。但正如上文所言,成文法总是有不周延不细致的地方,面对纷繁复杂的社会现实,再完备的法律也难免疏漏,并且规定过于细致,也会影响刑罚的个别化,无法针对个案犯罪人的主观状态进行个别预防。我们国家近年来量刑裁量规范化体现的不足正是实体控权的缺点所在,虽然2010年最高人民法院下发的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,及五部委最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知,对量刑裁量权的行使在程序上作出规范,但仍然有不足。

相比较而言,程序化控权具有诸多优势: 第一,程序控制是一种看得见的正义。量刑程序可以将当事人吸收到量刑中来,就量刑证据进行举证质证,陈述量刑意见,参与庭审中的交流与对抗,使当事人的情绪得到消解。通过上述程序可以使量刑程序得到公开,减小黑箱作业,使量刑过程公开在当事人面前,增加量刑结果的可接受度。第二,规范量刑程序有助于发现量刑事实。通过当事人参与量刑证据的举证质证,量刑证据具有更高的可信度。([9])更多的当事人参与,也使证据可以更全面亦更多样化的展现出来,比法官单方面通过阅卷了解量刑证据,更有助于发现真实。第三,程序控制有助于减少黑箱作业。诉讼当事人的参与使法官的量刑裁量权得到制约,可以减少量刑上的恣意。与法官通过书面阅卷了解量刑要素,及内部审批决定量刑相比,公开透明的量刑程序,可以减少法官滥用裁量权的空间,使法官谨慎行使量刑裁量权。

四、出路:量刑裁量权规制的程序化建设

(一)建立独立的量刑程序

刑法学界和司法实务界,对量刑程序的设计主要有两种方案。一是在现有庭审模式基本不变的基础上,建立相对独立的量刑程序,将现有的法庭调查与法庭辩论程序中分别嵌入量刑部分,使两个法庭审理阶段分别经过定罪部分与量刑部分。二是建立完全独立的量刑程序,法庭审理先就定罪问题进行审理,如果确定有罪,再将定罪结果告知控辩双方,经过合理时间准备后,再继续进行量刑部分开庭审理。([10])2010年五部委,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知,及最高人民法院下发的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,确立的都是相对独立的量刑程序。在维持现有庭审模式基本不变的情况下,将现有的法庭调查与法庭辩论程序中分别嵌入量刑部分,使量刑程序在庭审中的获得了更大的独立地位。

但与相对独立的量刑程序比较,独立的量刑程序更具有合理性。定罪问题涉及行为的有责性,量刑问题涉及犯罪人在定罪的基础上该处于何种刑罚,两者存在先后的逻辑关系。定罪的事实认定证据采纳均有别于量刑,在混合模式下,一起出现在法庭,采用同样的证明规则,容易引起法官入罪的先入为主,以及形成对案情的偏见。

量刑程序改革牵一发动全身,完整的量刑程序,其实还涉及辩诉交易制度、被告人量刑听证制度等配套制度。最高人民法院对量刑制度改革的理性与谨慎,采取相对独立的量刑程序的改革方案,在混合量刑模式与独立量刑模式之间寻求一种适合目前的过渡模式,但它并非真正意义上的独立量刑程序。([11])经过近几年来的试行,相对独立的量刑程序已形成稳定成熟的经验,有条件展开试行独立的量刑程序。

(二)建立独立的量刑证据规则

1.量刑程序中的证据能力规则

证据能力解决的是证据的合法性问题,是证明过程中首先面对的问题,确定的是证据资格的成立与否。在欧美刑事证据规则里存在一系列涉及证据资格的证据规则,如典型的米兰达规则,传闻证据规则,毒树之果规则,毒树之果的例外规则等,这些均与定罪有关。但在量刑上,则不一定受这些规则约束,原因在定罪问题涉及罪刑的有无,涉及罪刑法定原则,具有较高的证据要求。而量刑问题只涉及刑罚的裁量,适用的是罪刑相适应原则,是在解决了定罪之后的另一阶段。在我国,涉及定罪的事实信息称为定罪情节,涉及量刑的事实信息称为量刑情节,定罪情节也会影响量刑,但量刑情节则主要涉及被告的人身危险性等与定罪无关的情节,因此量刑证据应与定罪证据相区分,适用不同的证据能力规则。([12])

2.量刑程序中的证明责任规则

定罪程序奉行严格的无罪推定,证明责任由控方承担,任何人不得被要求自证其罪。量刑程序不同与定罪程序,定罪问题已经解决,无罪推定原则不再适用,实行的是罪刑相适应原则。在量刑程序中,控方有责任进行量刑情节证明,被告人也有责任对量刑情节进行举证,进入量刑程序,双方更类似于民事诉讼中的原、被告角色,双方均负有证明责任。

3.量刑程序中的证明标准规则

定罪问题涉及罪刑的有无,各国普遍奉行“排除合理怀疑”作为证明标准,量刑问题并不涉及罪刑有无,各国对于一般量刑情节的证明,普遍采取类似与民事证据的优势证据规则,除非该类量刑证据将导致刑罚的大幅度升格([13])。

(三)构建全面的信息收集机制

1.建立中立的社会调查机构

虽然我国刑法规定,检察机关负有收集案件全案事实的义务,包括有罪无罪,与罪重罪轻的义务,但实际上这与检察机关追诉犯罪的职能相背离,与公诉人收集犯罪证据打击犯罪的思维惯性相左,违反检察机关追诉犯罪的天然倾向。且在案件迅速上升的当下,要求公诉人关注与定罪无关,甚至与法律规定的情节无关的事实,实在勉为其难。且与被告人主观状态、人身危险性,成长经历有关的品格证据的收集也不是检察机关所擅长。因此,建立中立的社会调查机构,发挥诸如与被告人成长生活较有关联的社会基层组织的特殊作用,具有重大意义。

2.建立庭前的证据开示制度

控辩双方在庭审前开示证据可以使控辩审三方全面掌握案件信息,一方面可以防止对方证据突袭,另一方面也可以为后续庭审提高效率,使双方尽早确立量刑争点,加快庭审量刑程序推进。

量刑裁量权行使的依据是双方提供的量刑证据和信息,建立全面的量刑信息收集机制,有助于法庭全面正确审查量刑情节。因此诉讼主体广泛的参与和全面的信息收集是确保量刑公正的重要举措。

(四)加强裁判文书说理

正义不仅应当实现,而且应当以看得见的方式实现,量刑缺乏说理,是当下我国司法环境的一大弊端,虽然最高院多次颁布的量刑指南中均有量刑说理的要求,但不得不承认,司法实践中法官在量刑说理上需要极大的予以强化。虽然判决书说理不足与当下部分法官的法学素养有一定关系,但更多的是一种职业惯性问题,另外法学素养与业务素质的提升,也是与业务实践密切相关,是在不断的实践中不断提高的,而不是相反等到司法队伍水平达到足够优秀的水平再去推动。只有加强量刑说理才能使当事人真正服判息讼,也能更有助于防止法官量刑上的恣意,法院判决才符合真正司法理性的要求。

结语

量刑裁量权的合理行使是司法公正,满足人民群众新时代对司法新期待的要求,如何在保障量刑裁量权的合理限度与规范量刑裁量权行使上,是立法和司法实践的艰难课题。量刑裁量权的规范化建设既要借鉴当下域外国家的建设情况,更要注意与我国特殊的司法环境相结合。量刑裁量权是实现刑法规定一般化与刑罚个别化之间的关键桥梁,只有量刑裁量权得到合理行使,刑事司法公正才有坚实的基础。根据域外国家与我国这几年的实践来看,在强调程序公正与程序参与的今天,量刑裁量权的程序控权或许比实体控权具有更好的操作性,在推进量刑规范化过程中,或许我们应将量刑规划化的程序建设放在更重要的位置。


([1]) 陆文德,肖波:《法官刑罚裁量权的抑与扬—兼论我国量刑规范的指导思路》,载《政治与法律》2009年第9期,第20页。

([2]) 张莉:《刑法重大疑难问题研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第58页。

([3]) 虞平:量刑与刑的量化——兼论"电脑量刑"》,载《法学家》2007年第2期,第65页。

([4]) 陆文德,肖波:《法官刑罚裁量权的抑与扬—兼论我国量刑规范的指导思路》,载《政治与法律》2009年第9期,第25页。

([5]) 胡学军:《法官分配证明责任:一个法学迷思概念的分析》,载《清华大学》2010年第4期,第82页。

([6])胡学军:《法官分配证明责任:一个法学迷思概念的分析》,载《清华大学》2010年第4期,第82页。

([7]) 朱新林:《量刑控制的程序进路——以控制法官量刑自由裁量权为切入点》,载《西部法学评论》2012年第2期,第15页。

([8])朱新林:《量刑控制的程序进路——以控制法官量刑自由裁量权为切入点》,载《西部法学评论》2012年第2期,第19页。

([9]) 孙春雨,李斌:《量刑规范化改革的现状与出路》,载《国家检察官学院学报》2013年第5期,第九页。

([10]) 朱孝清:《论量刑建议》,载《人民检察》2010年第16期,第13页。

([11]) 朱锡平:《自由裁量权的程序规范化研究》,载《中国刑事法杂志》2011年第4期,第57.

([12]) 简乐伟:《论量刑证据独立性的基础》,载《证据科学》2011年第5期,第530页。

([13]) 刘菁:《法官量刑裁量权的合理规制—基于<人民法院量刑指导意见(试行)>的分析》,载《北京政法职业学院学报》2011年第1期,第24页。


 

 
责任编辑:王瑜程

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